"חי בסרט" – על ג'ורג' קלוני, פרודיה והגנת השימוש ההוגן

תקציר:

בימ"ש דן בפרסומת של המשיבה למוצרי קפה בכיכוב כפיל של השחקן ג'ורג' קלוני, נוכח טענת המערערות כי מדובר בפרסומת שמפרה בעילות שונות פרסומות מטעמן בכיכוב השחקן, ופסק כי השימוש שעשתה אספרסו קלאב בפרסומות שלה בדמותו של קלוני לגיטימי ומתוחכם, ואין בו הפרת זכויות היוצרים של נספרסו. נקבע כי לא הוכח שימוש בסימן מסחר של המערערות, וכי השימוש שנעשה בפרסומות לא היה בגדר העתקה אלא בגדר פרודיה, כאשר לא הוכח כי הפרודיה הינה בלתי הוגנת. אף לא הוכח שפורסם מידע כוזב או שהוסבו מכירות מהמערערות למשיבה ולא נמצא כי המשיבה התעשרה שלא כדין על חשבון המערערות.

במוקד הערעור ניצבת פרסומת למכונות קפה. הטענה היא כי מדובר ב"חיקוי פסול" של פרסומת אחרת למוצרי קפה, בה מככב השחקן ג'ורג' קלוני, כשבפרסומת מושא המחלוקת מופיע כפיל של קלוני. תביעת המערערות בבימ"ש המחוזי בגין סרטוני הפרסומת בעילות של הפרת זכויות יוצרים, הפרת סימן מסחר, דילול מוניטין, גניבת עין והתעשרות שלא כדין, נדחו, ומכאן הערעורים. פסק הדין חשוב והוא עוסק בנושא הפרודיה והגנת השימוש ההוגן, לצד עיסוק בחופש התחרות וחופש הביטוי, בעולם הפרסום ובכלל.
.
בית המשפט העליון (מפי השופט הנדל ובהסכמת השופטים סולברג וקרא) דחה את הערעורים ופסק כי:
אשר להפרת סימן מסחר, המערערות לא הוכיחו כי המשיבה השתמשה בסימן מסחר שלהן, רשום או מוכר היטב, ומטעם זה נדחו טענותיהן להפרת סימן מסחר.
אשר לעוולת תיאור כוזב, נפסק כי אין אחיזה בפרסומות לחשש שקהל הצרכנים יסבור שהמערערות אינן מבצעות משלוחים.
אשר לעוולת גניבת עין, לא הוכחו היסודות המצטברים בעוולה זו: חשש להטעיה ומוניטין.
אשר לטענה בדבר הפרת זכויות יוצרים, נטען כי השימוש בכפיל של קלוני הפר את הזכויות שלשיטת המערערות יש להן בדמות שמגלם קלוני בפרסומות שלהן – דמות בדיונית של כוכב קולנוע שנופל קרבן לכוכבות של עצמו. עוד נטען כי זכויות היוצרים שיש להן בפרסומות כמכלול הופרו. נפסק כי, בנסיבות שבהן לא מדובר בהעתקה אך קיים קשר הדוק בין הפרסומות, לרבות בפרטים קונקרטיים, ניתן לומר שהפרסומת היא "יצירה נגזרת" של הפרסומות מטעם המערערות, המוגדרת בסעיף 16 לחוק זכות יוצרים (להלן: החוק). לבעל זכות היוצרים ביצירה יש את הזכות הבלעדית ליצור יצירה מקורית נוספת המבוססת באופן מהותי על יצירתו. אלא שבלעדיות זו אינה מוחלטת, והיא כפופה לשימושים המותרים הקבועים בחוק, שמתוכם רלוונטי לעניינו חריג השימוש ההוגן שבסעיף 19 לפיו שימוש הוגן ביצירה צריך לעמוד בשני תנאים מצטברים – מטרה והוגנות. היצירות נבחנו לפי מבחן ההקשר, ונפסק כי הונחה תשתית מספיקה לכך שמדובר בפרודיה ביקורתית, ולא בניסיון לרתום את המוניטין של דמות בדיונית מפורסמת לשם פרסום מוצרי המשיבה. היצירה השנייה מהווה תגובה ליצירה הראשונה, אך היא אינה העתק שלה. היא לא באה לעולם כדי להחמיא לה אלא לשם ביקורת על דרך של פרודיה.
השאלות המשפטיות המרכזיות שנדונו בפרשה זו: מה דינה של פרסומת שבליבה פרודיה על פרסומת של יצרן מתחרה? האם פרסומת כזו מפרה את זכויות היוצרים בפרסומת המקורית? האם הרמיזות הברורות כלפי היצרן המתחרה פוגעות במוניטין שלו או מנצלות אותו באופן שנאסר לפי דיני סימני המסחר? ובראיה כוללת – האם מערכות דינים אלה ונוספות, כגון דיני לשון הרע וחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999, אינן ממצות את ההגנה על היצרן בהקשר של פרסומת פרודית, כך שיש להשלימן באמצעות פניה לדיני ההתעשרות שלא כדין? כל אלה מעלים את הצורך להגדיר, לבחון ולהכריע בדבר מעמדה של הפרודיה – ענף בעץ ההומור – בשדה המשפט.

רקע ותיאור הסרטון:
ביהמ"ש תיאר את הסרטון המדובר: "בפתח הסרטון המרכזי רואים דמות דומה מאוד לדמותו של קלוני במראה ובלבוש, כשכל העת מופיע לצידה הכיתוב "המציג אינו ג'ורג' קלוני". כיתוב דומה מופיע באופן בולט בפתח הפרסומת. כפילו של קלוני יוצא מחנות קפה, כזו המזכירה את החנויות המופיעות בסרטוני הפרסומת של נספרסו, ומחזיק בידו שקית נייר מהודרת. ברקע נשמעת מנגינה דומה לזו שבפרסומות של נספרסו, וקול של קריין אומר "There is nothing like a new espresso machine". כפילו של קלוני מתבונן באשה הפוסעת ברחוב ומביטה בו, ובאותו רגע נתקל מבטו בבחור ישראלי הלבוש באופן שגרתי, שקוטע את המנגינה ואת הגיגיו ואומר לו בעברית "הלו, תפסיק לדבר לעצמך, גוררים אותך"! הכפיל עונה באנגלית מהוקצעת "wait, but I left the car with the valet [=עם שירותי החניה]"! והבחור עונה לו "לא אחי, with the פקח". בהמשך ניתן לראות כי רכבו של כפיל-קלוני נגרר, והבחור אומר לו שאצל המשיבה ניתן להזמין מכונת קפה עד הבית, ולא לשלם על מכונת הקפה עצמה. בנוסף לכך, הוא "עוקץ" את הכפיל על כך שהוא "מחייך לבחורות" כל היום, "מדבר לעצמו", ו"מתלבש כמו חתן לחנות קפה". את הסרטון חותם קולו של קריין, המכריז על האפשרות לקבל מכונת קפה עד הבית וללא תשלום, בתנאים מסוימים".

המערערות הגישו נגד המשיבה תובענה בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בגין סרטוני הפרסומת האמורים. נקבע כי דמותו של קלוני בפרסומות אינה חוסה תחת הגנת דיני זכויות היוצרים, וכי ממילא לא הוכח שהמערערות אוחזות בזכויות אלה. הטענה בדבר הפרת סימן מסחר נדחתה בעיקר לנוכח הקביעה כי לא הוכח שנעשה בפרסומת שימוש בסימן מסחר של המערערות או סימן הדומה לו עד כדי הטעיה. העילה של דילול מוניטין נדחתה בנימוק שלא הוכח נזק למוניטין של המותג NESPRESSO, ולנוכח ההלכה לפיה כאשר השימוש הוא ביחס למוצרים הדומים למוצרים של בעל הסימן המוגן – אין מקום לטענה של דילול המוניטין בהעדר חשש להטעיה. אשר לגניבת עין, נקבע כי לא הוכח יסוד ההטעיה של ציבור הצרכנים. לבסוף נדחתה הטענה בדבר התעשרות שלא כדין, מן הטעם שנסיבות העניין אינן מבססות תחרות שאינה הוגנת ושלא הוכח כי השימוש במוניטין של המערערות לא היה כדין. מכאן הערעור והערעור שכנגד.

המערערות ערערו לבית המשפט העליון ושבות וטוענות כי המוניטין שלהן נפגע בצורות שונות. בין היתר, טענו כי גם לו ייקבע שמדובר בפרודיה או סאטירה, ולא בניסיון ליצור דמיון – גם אז לא עומדת למשיבה הגנת השימוש ההוגן, שכן מדובר בשימוש במסגרת פרסומת מסחרית.

הפרת סימן המסחר:
המערערות טוענות כי זכויותיהן בסימן מסחר הופרו במספר דרכים. ראשית, עיצוב סימן המסחר Espresso דומה עד כדי להטעות לעיצוב סימן המסחר Nespresso. שנית, נטען כי עיצוב החנויות של נספרסו הוא סימן מסחר מוכר היטב, וכי עיצוב החנות המופיעה בפרסומת של המשיבה מפר את הזכויות בסימן זה. שלישית, נטען כי השימוש בכפילו של קלוני הוא בגדר "נטילת המהות" של הדמות שמשחק קלוני בפרסומות לנספרסו, דמות שהיא "חלק ממארג האסוציאציות החובק את המותג נספרסו", כלשון המערערות.
בית המשפט העליון קבע כי "הקושי בטענת המערערות נעוץ במילה הראשונה של הגדרת "הפרה": "שימוש". המילה Espresso עצמה לא הופיעה באופן גלוי וברור בתשדירי הפרסומת, וטענות המערערות כוונו כלפי שתי מילים מפוקסלות ומטושטשות שהופיעו במהלך תשדיר הפרסומת".
נקבע כי המערערות לא הניחו כל תשתית ראייתית לכך שעיצוב חנויות המערערות הוא סימן מסחר מוכר היטב, וכן כי עדיין רב המרחק בין קיומו של מוניטין שהיקפו אינו ידוע לבין היותו של סימן "מוכר היטב"..
ביחס לטענה השלישית, נקבעי כי הגדרת "הפרה" – על כל ענפיה – פותחת ב"שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך בסימן מסחר". שימוש בסימן מסחר, ולא במוניטין, הקשר או אסוציאציה שאינם בגדר סימן מסחר. אין כל בסיס לטענת המערערות כי יש להרחיב את הגנת פקודת סימני מסחר גם אל מה שאינו שימוש בסימן מסחר.
בית המשפט דחה גם את הטענה לעניין הדילול סימן המסחר. עילת הדילול אינה עילת תביעה עצמאית, אלא טענה נוספת, רביעית במספר, להפרת סימן מסחר. מכל מקום, המערערות טוענות כי השימוש בכפילו של קלוני "שחק" את המוניטין של המערערות שכן כעת מי שיצפה בקלוני ייזכר גם במוצרי הקפה של המשיבה. כן נטען כי השימוש בכפיל "הכפיש" את סימן המסחר של המערערות, החליש אותו ופגע בערכו. בית המשפט המחוזי דחה טענות אלה, בעיקר מן הטעם שלא הוכח פוטנציאל לשחיקה וטשטוש המוניטין, ובית המשפט העליון הסכים לתוצאה זו.

תיאור כוזב וגניבת עין
במסגרת משפחת "טענות המוניטין", טענו המערערות, לצד הפרת סימן מסחר ודילולו, גם לתיאור כוזב במסחר וגניבת עין, עוולות הקבועות בשני הסעיפים הראשונים של חוק עוולות מסחריות.
הטענה המרכזית של המערערות בהקשר זה היא כי מפרסומות המשיבה, שהתהדרה בשירות משלוחים "עד הבית", ניתן היה להבין שמכונות הקפה של נספרסו אינן נשלחות עד לבית הלקוח – נתון שאיננו נכון.
בית המשפט המחוזי דחה את טענת המערערות, בקבעו כי אין אחיזה בפרסומות לחשש שקהל הצרכנים יסבור שהמערערות אינן מבצעות משלוחים. בית המשפט העליון קיבל דעה זו.
אכן, במהלך הפרסומת – ובהקשר של גרירת הרכב – הבחור מודיע לכפיל שאצל המשיבה אפשר להזמין מכונת קפה עד הבית. אך בהקשר הדברים אין להבין מכך באופן סביר כי מתחרי המשיבה אינם מספקים שירות דומה. הדגש הוא על המודל המסחרי של המשיבה, ולא על התנאים שקבעה המתחרה. מעבר לכך, הזהירות מתבקשת. אין לדרוש כי גם מהפרסום מן הסוג הנדון קיימת חובה לציין בכל שלב לא רק מה המפרסם מציע, אלא גם מה מציעים מתחריו.
טענה נוספת הקשורה לעוולת התיאור הכוזב העלו המערערות דווקא תחת הכותרת של עוולת "גניבת עין". לפי טענה זו, מספר לקוחות שצפו בפרסומת של המשיבה סברו בטעות כי מדובר בפרסומת מטעם המערערות. נקבע כי לא הונחה תשתית מתאימה להוכחת חשש להטעיה של ציבור הצרכנים. החשש מפני הטעיה נבחן מנקודת מבטו של הצרכן הפוטנציאלי הסביר, והמבחן הוא "אובייקטיבי".
הפרת זכויות יוצרים:
נקבע כי "המערערות סבורות כי הפרסומת של המשיבה הפרה את זכויות היוצרים שלהן בפרסומות מטעמן בשתי דרכים מרכזיות. ראשית, השימוש בכפילו של קלוני הפר את הזכויות שלשיטת המערערות יש להן בדמות שמגלם קלוני בפרסומות שלהן – דמות בדיונית של כוכב קולנוע שנופל קרבן לכוכבות של עצמו. שנית, זכויות היוצרים שיש להן בפרסומות כמכלול, על רכיביהן השונים. בהקשר זה הצביעו המערערות על היבטים שונים בפרסומת מטעם המשיבה שנלקחו מהפרסומות של המערערות, כגון התפאורה, המוזיקה ועוד.
בית המשפט המחוזי דחה טענות אלה מכמה טעמים, והמשיבה סומכת ידיה על נימוקיו. הטעם המרכזי התבסס על ההבחנה הידועה בדיני זכויות היוצרים בין רעיון לביטוי: "זכות יוצרים ביצירה… לא תחול על כל אחד מאלה, ואולם על דרך ביטוים תחול זכות היוצרים: (1) רעיון…"
אמנם האלמנטים שהזכיר בית המשפט המחוזי קרובים במהותם לרעיונות ולא לביטויים, אך לא אלמנטים אלה עמדו במרכז, אלא הרעיון הפרודי, שהוא ודרכי ביצועו בפרסומת מתכתבים באופן הדוק עם הפרסומות של המערערות: בגדי כפילו של קלוני, הרכב ושירותי החניה, חנות הקפה ממנה יוצא, מוזיקת הרקע, החשיבות העצמית שהוא משווה לעצמו, התנהלותו סביב נשים נאות, זוויות הצילום, וכמובן עצם השימוש בכפילו של קלוני והתמה החורזת את הפרסומות שהפיקה המשיבה.
בנסיבות אלה, שבהן לא מדובר בהעתקה אך קיים קשר הדוק בין הפרסומות, לרבות בפרטים קונקרטיים, ניתן לומר שהפרסומת היא "יצירה נגזרת" של הפרסומות מטעם המערערות, המוגדרת בסעיף 16 לחוק זכות יוצרים כך: "עשיית יצירה נגזרת היא עשיית יצירה מקורית המבוססת באופן מהותי על יצירה אחרת, כגון תרגום או עיבוד".
לבעל זכות היוצרים ביצירה יש את הזכות הבלעדית ליצור יצירה מקורית נוספת המבוססת באופן מהותי על יצירתו. אלא שבלעדיות זו אינה מוחלטת, והיא כפופה לשימושים המותרים הקבועים בפרק ד' לחוק, שמתוכם רלוונטי לעניינו חריג השימוש ההוגן.
פרודיה – שהגדרתה תידון בהמשך – היא גם דוגמא קלאסית שבה משתמשים לצורך הדגמת ההגנה של שימוש הוגן על יצירה נגזרת".

הגנת השימוש ההוגן:
בית המשפט העליון עומד על חשיבותה של הגנת השימוש ההוגן ומנתח אותה, כדלקמן:
סעיף 18 לחוק, שכותרתו "שימושים מותרים", קובע כי "על אף הוראות סעיף 11, עשיית הפעולות המפורטות בסעיפים 19 עד 30 מותרת בתנאים המפורטים באותם סעיפים ולשם השגת המטרות המפורטות בהם, אף בלא קבלת רשות מבעל זכות היוצרים…". השימוש ההוגן ביצירה מופיע בסעיף 19 לחוק, שאלה חלקיו הרלוונטיים לענייננו:

19. (א) שימוש הוגן ביצירה מותר למטרות כגון אלה: לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה, דיווח עיתונאי, הבאת מובאות, או הוראה ובחינה על ידי מוסד חינוך.
(ב) לצורך בחינה של הוגנות השימוש ביצירה לעניין סעיף זה, יישקלו, בין השאר, כל אלה:
(1) מטרת השימוש ואופיו;
(2) אופי היצירה שבה נעשה השימוש;
(3) היקף השימוש, מבחינה איכותית וכמותית, ביחס ליצירה בשלמותה;
(4) השפעת השימוש על ערכה של היצירה ועל השוק הפוטנציאלי שלה.

הסעיף קובע כי שימוש הוגן ביצירה צריך לעמוד בשני תנאים מצטברים – מטרה והוגנות. הראשון, עליו להיות לשם אחת מהמטרות הקבועות בסעיף או מטרה "כגון" אותן מטרות. במילים אחרות, המחוקק קבע כי ישנן מטרות שאינן יכולות להכשיר את השימוש ביצירה, ללא צורך בהמשך בחינת יתר מבחני ההוגנות. השני, ובהנחה שהשימוש הוא למטרה מתאימה, יש לבחון את הוגנותו על יסוד השיקולים המנויים בסעיף ושיקולים נוספים. השיקול הראשון ברשימת מבחני ההוגנות הוא מטרת השימוש.
לכן כאשר מדובר בהעתקה "פשוטה", כגון העתקה מלאה של יצירה ושימוש בה באופן מסחרי, בדומה לאופן השימוש ביצירה המקורית – כלל לא נחצה מבחן הסף, ואין צורך להוסיף ולבחון את יתר מבחני העזר. זה המצב גם כאשר השימוש ביצירה הוא לתכלית המנוגדת בעליל לדוגמאות הנקובות בחוק, ושאינה כרוכה על פני הדברים בערך חברתי ממשי. המכנה המשותף לדוגמאות אלה הוא שימוש בעל ערך מבחינה חברתית.
בפסיקה ובספרות מקובל לראות את עידוד היצירה כתכלית המרכזית של דיני זכויות היוצרים בישראל. תכלית זו נובעת מהכרה בערכן החברתי והתרבותי של יצירות.
להשלמת התמונה נציין כי התכלית של עידוד היצירה מצויה ביחסי גומלין עם ערכים ואינטרסים חשובים נוספים, המשפיעים על זכות היוצרים ומושפעים ממנה: חופש הביטוי של המשתמשים ביצירות, קידום ערכים חברתיים רצויים כגון חינוך, מדע ושוק תחרותי, ואף שיקולי יעילות, חסכון ותיקון "כשלי שוק" שעלולים להתגלע בשוק זכויות היוצרים.
בהקשר של שימוש הוגן הרקע היוני לקיומה של זכות היוצרים, באה לידי ביטוי באמצעות שלושה שיקולים מרכזיים, שמבחני העזר הקבועים בחוק נועדו לסייע בבחינתם בנסיבות המקרים השונים המתעוררים.
שיקול ראשון בוחן עד כמה היצירה מושא המחלוקת מקדמת תכליות בעלות ערך חברתי. התכליות המנויות בפירוש בחוק כוללות "לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה, דיווח עיתונאי, הבאת מובאות, או הוראה ובחינה על ידי מוסד חינוך". המילה "כגון" פותחת את הפתח למטרות נוספות, ומטרה חשובה נוספת שהוכרה בפסיקה בארצות הברית ובישראל היא המטרה של עידוד היצירה עצמה.
שיקול שני, השאלה עד כמה השימוש ביצירה המוגנת פוגע בתכלית המרכזית של הדין, קרי, עד כמה נפגע התמריץ של בעל זכות היוצרים.
שיקול שלישי, שניתן לכנותו "שימוש מידתי", עניינו בחינה "פנימית" וקונקרטית של אופן השימוש ביצירה המוגנת במסגרת היצירה מושא המחלוקת: עד כמה השימוש ביצירה המוגנת משרת את התכלית הכללית של היצירה מושא המחלוקת.

שימוש ביצירה לשם ביקורת
אחת המטרות המפורשות בסעיף 19(א) היא "ביקורת".
המערערות טענו כי הפרסומת של המשיבה אינה בגדר ביקורת או פרודיה, וכי תכליתה אינה לבדל בין שתי החברות אלא להפך – ליצור ביניהן דמיון באמצעות העתקת הרכיבים המהותיים מפרסומות המערערות. לפי טענה זו הכסות הפרודית של הפרסומת אינה אלא אמתלה, שתכליתה האמיתית היא ליצור בתודעתו של הצרכן קישור בין המערערות למשיבה. כך המשיבה תיהנה מהמוניטין השייך למערערות. בית המשפט העליון בחן האם הפרסומת של המשיבה היא בגדר ביקורת או פרודיה.

על הפרודיה וחשיבותו של ההומור

המונח פרודיה מופיע עוד בספרות היוונית הקדומה. המונח נובע אטימולוגית מהמילה היוונית paroidia, כלומר para – שפירושה ליד או חיקוי, והמילה Ode שפירושה שיר. כלומר שיר המושר אחרי שיר או חיקוי. המונח זכה להגדרות שונות. מילון אוקספורד מגדיר פרודיה כדלקמן:
" A literary or artistic work that imitates the characteristic style of an author or a work for comic effect or ridicule, often with certain peculiarities greatly heightened or exaggerated"

פרודיה מוגדרת במילון אבן שושן בזו הלשון: "יצירה שנכתבה מתוך חיקוי מכוון ליצירה רצינית וחשובה לשם לעג או היתול או שנינה וכדומה. הפרודיה שומרת על הצורה האמנותית, אך משנה את התוכן, באופן שנוצר ניגוד משונה ומלעיג". במילון המקוון "רב מילים" ניתן למצוא כמה הגדרות חלופיות: "יצירה מוזיקלית, ספרותית וכדומה המחקה סגנון כלשהו בצורה מלגלגת או עוקצנית מתוך נאמנות לצורה וסילוף התוכן; חיקוי מצחיק של מצב או של אדם מוכר, בדרך כלל באמצעות הגזמה".
מאז המאות ה-17-18 מונח זה משמש פעמים רבות כדי לתאר חיקוי קומי של סגנון כתיבה כדי להלעיג את איכות היצירה המחוקה. הפרודיה היא מטבעה אינטרטקסטואלית, קרי עיבוד של מבע אמנותי אחד במבע אמנותי אחר. Jewell & Loise עמדו על מאפייני הפרודיה. לשיטתם, ניתן לאפיין פרודיה כיצירה אשר :
1. מחקה במתכוון יצירה אחרת, סגנון, ז'אנר או גוף עבודות. רובד נחוץ בפרודיה הינו, ראשית, כי הוא מערב חיקוי או חזרה על יצירה מקורית, או סגנון. תנאי זה הכרחי, אך אינו מספיק. על מנת להוות פרודיה, החיקוי או החזרה חייבת להיות מוכוונת במטרה להוות ביקורת או פרשנות, ביחס ליצירה המקורית;
2. מניחה שהקהל מכיר את היצירה המקורית;
3. מכוונת להסב את תשומת הלב למאפיינים משמעותיים של היצירה המקורית (לרבות ליקויים או פגמים), אבל עשוי לכלול גם מאפיינים סגנוניים או התנהגות ייחודית);
4. עושה שימוש בטכניקות הומוריסטיות, לדוגמא אי הלימה או הגזמה, כאמצעי פרשני.

תכונות הפרודיה הן להשתמש ביצירה קיימת מחד, אך להיות שונה באופן ברור ממנה ועם זאת לאפשר ביטוי של הומור או לעג נוסף.
בארצות הברית מקובל לראות בפרודיה סוג של ביקורת (עניין Campbell, עמוד 1171).
פרודיה מהווה ביטוי יצירתי. היא יצרנית בכך שהיא יוצרת יצירה בעלת מקוריות. הפרודיה חושפת צוהר למימד חדש וזווית ראייה חדשה.
ניתן לטעון כי האינטרס הציבורי בביקורת בא על סיפוקו באמצעות קיומן של דרכי ביקורת שאינן מחייבות שימוש ביצירה; אך המחוקק בחר לפסוע בדרך שונה, ולא לשלול באופן גורף שימוש ביקורתי כאשר קיימים אמצעי ביקורת חלופיים. זוהי הכרה בכך שהשימוש הפרודי ביצירה עשוי להוסיף נדבך חשוב וייחודי לביקורת. במקרה של פרודיה אף ניתן לומר, כדברי מרשל מקלוהן, שהמדיום הוא המסר. פרודיה בת שניות ספורות מסוגלת להעביר מסר ביקורתי שלא ניתן יהיה להעבירו היטב גם באמצעות עשרים עמודי ניתוח מדוקדק. ככלל, הומור מהווה דרך לחדד נקודה. זיגמונד פרויד הכיר בכתביו בבדיחה כתהליך חברתי.
פרודיה, דהיינו הומור על דרך ההגזמה, עשויה להיות כלי חזק של תקשורת ושכנוע. בכוחה לבקר. ראייה כזו חושפת פן נוסף של העניין – לא רק אינטרס ציבורי בביקורת, אלא גם חופש הביטוי של אדם ואף חופש העיסוק המתבטא באפשרות אפקטיבית לבקר את המתחרה.
בית המשפט העליון קבע כי הצופה הסביר בפרסומת מבין היטב כי אין כאן קרבה אלא לעומתיות; לא ניסיון לחקות אלא ניסיון להגחיך. ההתייחסות לפרסומות של המערערות לא נועדה לשדר זהות בין התדמית של שתי החברות, אלא ליצור תדמית שונה, אולי אפילו הפוכה: לא תרבות קפה ויוקרה אלא עממיות, כזו שמדגישה נוחות וענייניות. הבילוי החברתי בחנות הקפה מוחלף בהזמנת מכונה מבלי לצאת מפתח הבית. הדרך להמחשת תדמית זו הייתה באמצעות פרודיה ביקורתית על התדמית שאותה מבקשות המערערות ליצור למותג Nespresso: הלבוש הפשוט של הבחור לעומת הלבוש המהודר של קלוני בעת הביקור בחנות הקפה, בעיות החניה וגרירת הרכב אל מול תרבות השימוש ב"שרת" לשם חניית הרכב ועוד.
הלעג אינו לשם הלעג, אלא לשם המחשת נקודה עניינית וקונקרטית בקשר לתדמית של נספרסו, כפי שהיא עולה מפרסומות המערערות. הדגש הוא על חידוד המודל העסקי של המשיבה, הכולל משלוח מכונת קפה עד הבית ללא עלות, לעומת המודל המוצג בפרסומות של המערערות. לכן מתקיימת החלופה "ביקורת".
פרודיה קוראת תיגר על כמה מהעקרונות הבסיסיים ביותר של דיני זכויות יוצרים, לדוגמא מחברות, מקוריות ובעלות, והיא מציבה קושי ממשי בפני דיני זכויות היוצרים, הואיל ויוצרי הפרודיה מבצעים שימוש שהוא לעיתים מהותי ביצירה המקורית לצורך יצירת הפרודיה, כאשר במרביתם המוחלט של המקרים הדבר נעשה ללא קבלת אישורו של היוצר המקורי.
מעמדה החברתי החשוב של הפרודיה בדין האמריקאי הוכר בבית המשפט העליון בפרשת Campbell V. Acuff-Rose Music Inc. . כאשר במקרה זה עמד בית המשפט על חשיבותה של הפרודיה כצורת תקשורת חברתית אשר ניצבת בלב ליבה של הגנת השימוש ההוגן.
בית המשפט העליון סוקר מספר דוגמאות שנדונו בפסיקה ביחס לפרודיה וקובע כי: במקרנו הונחה תשתית מספיקה לכך שאכן דובר בפרודיה ביקורתית, ולא בנסיון לרתום את המוניטין של דמות בדיונית מפורסמת לשם פרסום מוצרי המשיבה. כך עולה מראייה כוללת של שתי היצירות וכניסה לפרטיהן. היצירה השנייה אכן מהווה תגובה ליצירה הראשונה, אך היא אינה העתק שלה. היא לא באה לעולם כדי להחמיא לה אלא לשם ביקורת על דרך של פרודיה.

מבחני הוגנות השימוש
מבחן העזר הראשון הנזכר בחוק זכות יוצרים הוא מטרת השימוש ואופיו.
שימוש טרנספורמטיבי ביצירה נגזרת (לקשר לכתבה על שימוש טרנספםורמטיבי)
בית המשפטו העליון עומד על חשיבותו של השימוש הטרנספורמטיבי. שיקול הטרנספורמטיביות עוסק בשאלה עד כמה היצירה מושא המחלוקת היא בעלת אופי שונה או חדשני לעומת היצירה המוגנת, והאם יש בה משום נדבך או ממד נוסף. יש לבחון "whether the new work merely 'supersede[s] the objects' of the original creation… or instead adds something new, with a further purpose or different character, altering the first with new expression, meaning, or message; it asks, in other words, whether and to what extent the new work is 'transformative'"
שיקול הטרנספורמטיביות נתפס כיום כנתון המרכזי ביותר בפסיקה האמריקאית, וגם בפסיקה בישראל הוא הוכר כשיקול מרכזי בגדרי בחינת אופי השימוש.
הדוגמא הבולטת ביותר שניתן למצוא בפסיקה בבית המשפט העליון בארצות הברית ליצירה נגזרת שהיא לא רק מקורית אלא גם טרנספורמטיבית היא – פרודיה. ההלכה המרכזית שקבעה את מבחן הטרנספורמטיביות בפסיקה האמריקאית בעניין Campbell התייחסה לפרודיה על השיר "Oh, Pretty Woman" של הזמר Roy Orbison. במסגרת הפרודיה הופכת האישה הנאה מהשיר ל"hairy woman". בית המשפט קבע כי למרות שמדובר בפרודיה מסחרית למטרות רווח, יש להגדירה כיצירה נגזרת שהשימוש בה הוגן לנוכח אופייה הטרנספורמטיבי. מבחן הטרנספורמטיביות מעודד אפוא פרודיות מטיבו,
למרות שהפרסומת של המשיבה – ובתוכה הפרודיה על דמותו של קלוני – היא בעלת אופי מסחרי, נקבע כי בהתאם לנקודה הראשונה שהובהרה לעיל, עניין זה כשלעצמו אינו מטה את הכף לחובת השימוש. המשמעות המרכזית של האופי המסחרי היא שיש להפנות את המבט אל מבחני העזר האחרים.
כאן בולט ייחודן של הפרודיה והביקורת. על פי רוב, כאשר מדובר בשימוש בעל אופי מסחרי, אין מניעה לדרוש מהמשתמש לשלם עבורו, אפילו כאשר תכלית השימוש רצויה היא. אך כאשר מדובר בביקורת, ניתן להניח שבעל זכות היוצרים לא יאפשר את השימוש ביצירה גם תמורת תשלום.
לכן, בהקשר של ביקורת יש מעין כשל שוק, והערך הציבורי בביקורת ובפרודיה תומך בהגדרת השימוש כהוגן ללא תלות בסוגיית מסחריות השימוש.

לסיכום, ביהמ"ש העליון קובע כי מכלול השיקולים מוביל למסקנה שמדובר בשימוש הוגן. ראשית, המשיבה עמדה במבחן של מטרת השימוש. שנית, ואשר להוגנות השימוש, העיקר הוא בכך שמדובר בפרודיה בעלת אופי שונה וחדשני, ולא בהעתק נוסף עם שינוי קל של פרסומות המערערות. הפרסומות המתחרות אינן יושבות בצוותא חדא על אותה משבצת ואינן יכולות לשמש תחליף האחת של השנייה. ערך השוק של הפרסומות – כיצירות הנסחרות לשם שימוש בהן – לא נפגע, מלבד פגיעה אפשרית כתוצאה מהלעג, שלא אותה נועד הדין למנוע. לכן, ולמרות שמדובר בפרודיה בעלת אופי מסחרי, ולא בפרודיה שלא למטרות רווח – הכף נוטה לטובת התרת השימוש הפרודי. גם היקף השימוש ואופי הפרסומות של המערערות אינם משנים את המסקנה המשפטית שבנסיבות אלה יש לדחות גם את העילה של הפרת זכויות יוצרים. כאן המקום לרשום הערת אזהרה: כל האמור לעיל נכון ביחס לחלופת הביקורת, ובפרט זו הפרודית, והוא אינו חל בהכרח ככתבו וכלשונו ביחס למטרות אחרות של שימוש ביצירה. לא כל חלקי הניתוח של חלופת הביקורת מתאימים או חופפים גם לחלופות אחרות, כגון מחקר או עיתונות.

השימוש הפרודי והזכות המוסרית של היוצר:
כידוע, היוצר זכאי הן לזכות כלכלית ביצירתו, והן לזכות המוסרית. ביהמ"ש העליון קובע כי:
"השימוש הפרודי עלול ליצור מתח עם הזכות המוסרית, בהיבט של מניעת פגיעה בשמו ובכבודו של היוצר. הפרודיה כרוכה לעיתים בלעג ליצירה, ואיסור על לעג כזה עלול לחסום באופן מעשי את השימוש הפרודי הביקורתי – באופן המנוגד לניתוח התכליתי דלעיל. בתשובה לכך יש להצביע על שתיים. ראשית, לא כל פגיעה או סילוף של יצירה הפוגע בשם היוצר או בכבודו מפר את הזכות המוסרית, אלא קיימת הגנה של "פעולה סבירה בנסיבות העניין" (סעיף 50(ב) לחוק זכות יוצרים). היחס של הגנה זו ויצירה פרודית טרם לובן באופן מלא בפסיקת בתי המשפט. הדעה הרווחת בספרות היא שחשיבות הפרודיה מצדיקה להגביל את הזכות המוסרית בהקשר זה. יחד עם זאת, אין המדובר בהגבלה מוחלטת, ויכולות להיות נסיבות שבהן פרודיה תפגע בזכות המוסרית. שנית, לא נאסרה כל פעולה פוגענית או מסלפת ביחס ליצירה, אלא רק "אם יש באילו מהם כדי לפגוע בכבודו או בשמו של היוצר". במוקד מצוי כבוד היוצר, ולא כבוד היצירה. בהקשר של פרודיה יש חשיבות לשאלה האם הלעג ליצירה מחלחל גם אל היוצר".

עשיית עושר ולא במשפט:
ביהמ"ש העליון מנתח את עילה זו: "קיומה של עילת התעשרות שלא כדין מותנה בהוכחת שלושה יסודות מצטברים: התעשרות; שמקורה באחר; והיותה שלא על פי זכות שבדין. ובלשון סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט – "מי שקיבל… נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן – הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן – המזכה)", ו"שלא על פי זכות שבדין".
האם התעשרות כתוצאה מלעג למוניטין של הזולת והכפשתו מקימה עילת תביעה על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט? שאלה זו נדונה בפרשת סוכני הביטוח, שעסקה בפרסומת שעל פי הנטען לעגה לסוכני הביטוח והשפילה אותם.
נקבע כי אין מקום לקבל את טענת המערערות בדבר חיוב מכוח דיני עשיית עושר, וזאת משלושה טעמים מרכזיים.

אחד, בהצעת חוק עוולות מסחריות הוצע לקבוע עוולה של "גזל מוניטין" – מקרים שבהם יצרן משתמש במוניטין של עוסק אחר, מבלי להטעות את ציבור הצרכנים ביחס לזהות היצרן.
שני, פיתוח כללי התחרות ההוגנת באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט נועד לקדם תכליות חברתיות רצויות. אך כלל לא ברור האם ראוי לאסור פרסומת השוואתית-תדמיתית שאינה עולה לכדי לשון הרע ואינה "מדללת" על דרך ההכתמה.
שלישי, ובכל מקרה, אין לקבל את תביעת המערערות גם בראיה קונקרטית של הסכסוך שלפנינו, ומבלי לקבוע כללי תחרות רחבים. ההכרעה הנקודתית מתמקדת בקיומו או העדרו של יסוד נוסף שלילי, מעבר לעצם ההנאה מהמוניטין של הזולת. כזכור, הדרישה ליסוד נוסף בעל מטען ערכי שלילי כתנאי להצלחת התביעה במקרים מעין אלה מעוגנת בפסיקה.
לסיכום, התביעה על בסיס של עשיית עושר ולא במשפט נדונה לדחייה, הן בראייה פנימית של כללי חוק זה, והן בראייה חיצונית הפונה כלפי הדין המהותי החל על המקרה. זה מלמד כי הרכיב של "שלא על פי זכות שבדין" אינו בנמצא".

סיכום:
פסק דין זה עוסק בפרודיה. כזכור, ביקורת תוך שימוש ביצירה עשויה להכשיר את השימוש ביצירה המוגנת ולהכתירו כ"הוגן". הפרודיה יכולה להיות סוג של ביקורת, על דרך של הגזמה והומור. מכיוון שכך, נחשבת הפרודיה הביקורתית ליצירה חדשה, ודיני זכויות היוצרים רואים בה כלי שעשוי לקדם ערכים רצויים מבלי לפגוע ביוצר המקורי. ראיית הפרודיה כסוג של ביקורת באמצעות הומור מצויה גם במשפט העברי. רבים כתבו על מקומו הייחודי של ההומור ביהדות ובתרבות היהודית בדורות השונים סביב הטקסטים המשפטיים הקאנוניים – התלמוד הבבלי והירושלמי – ואף סביב התקופות האפלות בהיסטוריה של העם היהודי, כגון ההומור בתקופת השואה. לא בכדי הפסיכולוג זיגמונד פרויד, בספרו על הבדיחה שהוזכר לעיל, מקדיש חלקים נרחבים מחיבורו לדיון בבדיחות "יהודיות". אך עדות למקומו החשוב ביהדות של ההומור כיצירה ביקורתית ניתן למצוא כבר במקרא עצמו. בספר שמות מסופר כי בני ישראל התלוננו וביקרו את האל בעת שצבא מצרים רדף אחריהם במדבר וכמעט השיגם: "וַיֹּאמְרוּ אֶל מֹשֶׁה הַמִבְּלִי אֵין קְבָרִים בְּמִצְרַיִם לְקַחְתָּנוּ לָמוּת בַּמִּדְבָּר? מַה זֹּאת עָשִׂיתָ לָּנוּ לְהוֹצִיאָנוּ מִמִּצְרָיִם" (שמות יד, יא). הרב שמשון רפאל הירש, מגדולי רבני גרמניה במאה ה-19, מסביר כי "אירוניה חדה זו, אפילו ברגע של פחד וייאוש שאין למעלה מהם, מציינת את חוש ההומור שהיא תכונה המוטבעת בעם היהודי מראשיתו".

השופט הנדל סיכם את פסק הדין בתובנות על עולם הפרסום, וכתב כי "אין לכחד כי עולם הפרסום ההשוואתי והתדמיתי מעורר ענין, רגשות ויריבויות. המתח אף מחייה. בטיעונים שלפנינו הוצגו גישות שונות ומנוגדות ביחס לתופעה זו. יש הסבורים כי אין זה רצוי ששדה הפרסום יהפוך לשדה קרב, וכי בעלי מותגים יקדישו את מאמציהם להכפיש את יריביהם. מנגד, יש המדגישים את ההגנות הקיימות בדין – כגון דיני לשון הרע וענף ההכפשה בדיני סימני המסחר – וטוענים כי אלה מכילים את האיזונים הראויים, וכי פרסום שאינו עולה לכדי לשון הרע או הפרת סימן מסחר ראוי הוא ומפתח את עולם המסחר ואת התחרותיות בשוק. גישות שונות לשאלות אלה ניתן למצוא ברחבי העולם".
בהקשר זה, בית המשפט מעביר מסר למחוקק: " תמונה זו מביאה למסקנה כי למחוקק פתרונים. בידיו הכלים המתאימים, הרחבים והטובים לבחון את ההשפעה הצפויה להסדר מסחרי כזה או אחר על השוק ועל התחרות. ובהיבט אחר, נדמה כי תיק זה חידד עד מאוד את כוחה של הפרודיה. בגבולות הנכונים, זוהי יצירה כללית ועצמאית שעשויה לחשוף חולשה של פרסומת אחרת תוך שימוש באירוניה. ביקורת כזו, במידה המתאימה ובהתאם לכללים – ראויה להגנה.

סיכומו של דבר, הערעור נדחה המערערות חוייבו בהוצאות המשיבה ובשכ"ט בסך של 60,000 ש"ח.

קרדיט תמונה: CC BY-SA 2.0