על מסיכות, התחזות וגניבת עין

אחד המנהגים הרווחים והמשמחים, קטנים כגדולים בחג הפורים, אך לצד זאת הינו אחד המסתוריים והמסקרנים ביותר, הינו

לבישת תחפושות. שאלה מעניינת היא מהו מקורו של מנהג זה? מדוע דווקא בפורים אנו עוטים על פנינו מסכה ומסתירים את זהותנו מאחורי תלבושת בלתי שגרתית? הניסיון להתחקות אחר מקור מנהג התחפושות מוביל, כך נראה, למבוי סתום. המנהג אינו מוזכר במגילה, ואף לא נרמז בה. לא נעמוד ברשימה קצרה זו אחר מקורו של המנהג, אלא נבקש להתייחס, אגב מנהג החג, למהותה של ההטעיה בדיני סימני המסחר וגניבת עין.

המתחפש בבגדים כאילו מבקש להטעות בראש ובראשונה את חוש הראייה הנתפס תכופות כנאמן שבחושים. סיפורי התחפושת מיוסדים מעצם טבעם על הטעיית העין האנושית. ביהדות, אנו מוצאים תכופות מוטיבים של התחפשות  (לצד התגלות) המשרתים מטרות מגוונות. בסיפורת החסידית למשל, מוכרת היטב התחזות הצדיק לאיש פשוט. המצע להסבר זה הוא בתפיסת העולם בכפילותו. התפיסה המיסטית גורסת שמה שנצפה אינו אלא אחיזת עיניים ("האדם יראה לעיניים") ואילו הממשות עצמה מוקנית לעליונים ("וה' יראה ללבב").

אך האם אכן הראיה הינה חזות הכל?

בסיפורו הידוע של רבי נחמן מברסלב "מעשה בשבעה קבצנים", ישנו קבצן עיוור. מום זה יש בו כדי ללמד על חוכמה פנימית עמוקה, שהרי עיוורון אל העולם החיצון מסמל התבוננות פנימית. רבי נחמן מבקש להפגין את הניגוד שבין מראה עיניים לבין אמת פנימית. העיוור לכאורה, הוא דווקא בעל המבט החודר, הרואה את המציאות בצורה עמוקה יותר.  בדומה לכך, המיתולוגיה היוונית מציגה את העיוורון מנקודות ראייה שונות. נביאיה הם היודעים מה יילד יום וחודרים למעמקי נפש האדם נוטים להיות עיוורים. הנביא העיוור טרזיאס בדרמה "אדיפוס", מסמל את המשאלה העיקשת לחשוף את האמת מבעד למעטה האשליה שהמציאות עוטה לעיתים.

ההתחפשות היא טכניקה של "הפקעת עולם". כדי לפרוץ את מעגלי "האני", צריכה הדמות לצאת ממרחב קיומה הטבעי. יציאת הצדיק בתחפושת משקפת סוג של היחלצות מתנאי העולם הזה וכניסה לעמדה שמחוץ למעגל, המאפשרת התבוננות במעגל.  כלומר ניתן לראות בחסידות נטייה חזקה לדפורמציה ואלטרנטיבה לצורות המקובלות והממוסדות. גילומים כאלה אנו מוצאים למשל בדמות הליצן.

עולה השאלה האם כל התחזות הינה שלילית?  נדמה כי הדבר קשור למטרתו של עושה המעשה ולאופן בו הוא מציג את מעשיו. הפילוסוף אבינועם בן זאב, מבחין בין הונאה לבין משחק. לדידו לא כל התחזות הינה בבחינת שקר. הוא סבור כי התחזות לשם הונאה מבוססת על כוונה לפגוע בזולת, שעה שהתחזות לשם משחק מבוססת על כוונה לשעשע את הזולת. התחזות שקרית שואפת להעלים את הקשר שבין הזהות האמיתית לבין זו הבדויה, והתחזות משחקית שואפת לשמור על הקשר שבין שתי הזהויות[1].

לאחרונה (ביום 9.3.14) ניתן פסק דין[2] העוסק בנושא בחינת מהותה של הטעיה ובהיקף הזכות של בעלת סימן מסחר רשום למנוע שימוש בסימן, הן מכוח סימן המסחר הרשום והן בשים לב לשימוש רב השנים ולמוניטין שצברה בסימן.

המבקשת, קולקשן סוהו, מנהלת מזה כעשׂוֹר, רשת חנויות לממכר מוצרים מעוצבים בתחומים שונים וּמגוּונים, וּבין אלה פריטי ריהוט, אביזרי מטבח, פריטי נוי, תיקים, תכשיטים ואביזרי אופנה. החנויות נושאות את הסימן"SOHO". ביוני 2013 נרשם, בהעדר התנגדות, סימן מסחר לגבי השם האמור (בסוג 35, המתייחס גם ל"חנויות וממכר מוצרים מעוצבים בתחומי צריכה שונים"). המשיבות החלו בשנת 2011 בבניית מתחם מסחרי באזור התעשייה פולג, נתניה, כאשר שמו של הפרויקט המתבצע, וּשמו של המרכז המסחרי המיועד, הוא   "SO HO"

השאלה שנדונה בתיק הינה האם זכאית המבקשת – הן מכוח סימן המסחר הרשום, והן בשׂים-לב לשימוש רב‑השנים ולמוניטין שצברה – למנוע את השימוש בסימן על-ידי המשיבות?

לדעת המבקשת, זכו החנויות שלה להצלחה, באופן שהשם "SOHO" הפך לשם-נרדף לחנויות המציעות מוצרים מעוצבים ברמה גבוהה. עוד טענה המבקשת, שבזכות ההשקעות רחבות-ההיקף בפרסום וּבשיווק, זכה הסימן "SOHO" למוניטין, להכרה וּלהוקרה מצד ציבור הלקוחות. הנתונים העובדתיים מצדיקים, לפי טענת המבקשת, הכרה בזכויותיה בסימן שבמחלוקת, הן מכוח העוולה של גניבת עין לפי סעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999; והן בהסתמך על רישום סימנהּ בהתאם לפקודת סימני המסחר [נוסח חדש], התשל"ב-1972.

בית המשפט עמד על משמעות המילה  Soho  וסקר מספר הגדרות מילוניות לשם זה. העילה לפּוֹפּוּלריוּת של הסימן "SOHO" נובעת מכך, שמדובר בשם של אזורים עירוניים בלונדון וּבניו-יורק, שבמשך השנים רכשו לעצמם מעין הילה של מתחמים ספוּגי תרבות מיוחדת, מידה מסוימת של פּעילוּת בּוֹהמית וכן פעילויות נוספות בתחומים של אופנה, אמנות, קולנוע, תיאטרון וּבילוי.

המסקנה המתבקשת היא, אפוא, שהטוענת למונופולין בישראל בשם  "SOHO" אימצה לעצמה מונח גיאוגרפי, שבמשך השנים רכש לעצמו משמעות תיאוּרית נוספת בתחומים תרבותיים וחברתיים. כינוי רשת חנויות המבקשת בשם "SOHO" אינו כינוי תיאוּרי/גיאוגראפי גרידא, אלא מדובר בשם שביקש להיבּנוֹת מההילה הנוספת שרכש לעצמו, במשך השנים, השם או הכינוי.

הטעייה

בדונו בנושא ההטעיה, קבע ביהמ"ש כי "המבחנים הרלבנטיים לענייננו נדונו ב-ע"א 5066/10 שלמה א' אנג'ל נ' י' את א' ברמן (30.05.13) שם ציין השופט יצחק עמית (סעיפים 24-25):

"24. המבחן שקבעה הפסיקה להוכחתה של הטעיה הוא מבחן אובייקטיבי לקיומו של חשש סביר שהמצג של הנתבע יגרום לצרכן להתבלבל ולרכוש מוצר של הנתבע, בעוד שהוא סבור שהוא רוכש מוצר של התובע. לצורך הוכחת יסוד זה, לא נדרשת כוונת הטעייה ולא נדרש להראות קיומה של הטעיה בפועל (ע"א 307/87 מ. וייסברוד ובניו נ' ד.י.ג. ביח"ר למצרכי חשמל בע"מ, פ"ד מד(1) 629, 635 (1990) (להלן: עניין וייסברוד); עניין כהן, בעמ' 363; עניין פרויינדליך, בעמ' 866; עניין אורט, בפסקה 16). כפי שהזכרנו, ההטעיה קיימת לא רק שעה שהמוצר או השירות נחשבים בטעות למוצר או השירות של התובע, אלא גם כאשר הם נחשבים בטעות לקשורים אליו (סעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות; עניין מיגדור, סעיף 52 לפסק הדין).

" 25. קביעת קיומו של חשש סביר להטעיה נעשית באמצעות "המבחן המשולש" (המשמש גם בדיני סימני המסחר) שיסודותיו הם: (א) החזות והצליל; (ב) סוג הסחורה וחוג הלקוחות; (ג) שאר נסיבות העניין (עניין אורט, בפסקה 32; עניין כהן, בעמ' 363). למבחן זה צירפה הפסיקה את מבחן השכל הישר, …

יצויין, כי … בהפרת סימן מסחר הבחינה תחומה לדמיון בין הסימנים גופם בלבד, בעוד שבגניבת עין נבדק המוצר בכללותו והאם מכלול מעשיו של העוסק גרמו להטעיה ביחס למקור המוצר (עניין טעם טבע, בעמ' 451-450; רע"א 10804/04 Prefetti Van Melle Benelux B.V נ' אלפא אינטואיט מוצרי מזון בע"מ, פ"ד נט(4) 461 (2005), סעיף 16 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) גרוניס (להלן: ענין אלפא)). על אף האמור, בהעדר טעם לאבחן ביניהן, ההלכות הנוגעות למבחני ההטעיה בדיני סימני המסחר יפות גם לתחום של גניבת עין".

"ניחוח אוניברסאלי" למונח גיאוגראפי

בפסק-הדין בעניין רע"א 7836/09 ג.ו.פ. שמש השקעות בע"מ נ' נעמה מנשה (13.12.2009)[3], נדונה השאלה באיזו מידה ניתן להגן על המילה "שמש" בהקשר של שימוש בה כסימן שהוא חלק משמן של מסעדות מתחרות.

בית המשפט הזכיר את דבריו של השופט ד"ר א' גרוניס, אשר כתב לענייננו:

"4. ההליך שבפנינו מעורר את הסוגיה של היקף ההגנה שיש להעניק לשם של עסק (והוא הדין לגבי שם מוצר או שירות) בגדר דיני הקניין הרוחני. מקובל להבחין, הן לעניין גניבת עין והן לעניין סימני מסחר, בין ארבעה סוגי שמות: שמות גנרים; שמות תיאוריים; שמות מרמזים; ושמות שרירותיים או דמיוניים (ראו, ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ – עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ – עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3) 933 (2001) (להלן – עניין משפחה)…".

עוצמת ההגנה המוענקת לשמות נגזרת מסיווגם לאחת מן הקטגוריות הנזכרות. יודגש, ההבחנה בין הקטגוריות השונות אינה משליכה רק על השאלה האם זכאי השם להגנה כלשהי, אלא גם על היקף ההגנה לה הוא יזכה.

עם זאת, ישנם שמות אשר על אף שאין הם מתקשרים באופן ספציפי עם תחום מסוים, הרי מעצם טבעם אין לשייך אותם לקטגוריה של שמות שרירותיים. אלו מילים בעלות "ניחוח אוניברסלי", אשר נתקשה מאוד לקבוע כי יכול אדם ­לנַכס אותן לעצמו ולשלול אותן מן הציבור. דוגמה למילה המשתייכת לקטגוריה זו היא המילה "זהב".

בפסק הדין נקבע כי: "השימוש רב-השנים של המבקשת בסימן  SOHO לרבות השקעותיה בפרסום, לימדו, כנראה, את ציבור הצרכנים, שקיימת רשת חנויות מהסוג הנדון. אני סבור, עם זאת, כי לא ניתן למנוע ממשתמשים אחרים, שימוש באותו שם של מתחם גיאוגרפי (שלכשעצמו אינו מוגן), שההילה הנוספת המתקשרת אליו מתוארת היטב באתרי האינטרנט שנזכרו לעיל, כדי לפאר את השירות או העסק המוצע על-ידיהם, או כדי למשוך את שימת-לב הציבור. השאלה בפניי, כזכור, איננה האם חנות אחרת יכולה לנכס לעצמה את השם "SOHO". השאלה היא, מה דינו של מרכז מסחרי הכולל מגוון רחב של שירותים ועסקים, הנושא את השם האמור. אני סבור, שדי בשׁוֹני בעסקים של בעלות-הדין כדי ליצור את האבחנה הדרושה".

בית המשפט בדחותו את המרצת הפתיחה, קבע כי:

"אינני סבור שצרכן הרואה מרכז מסחרי בשם  SOHO עלול לחשוב שחנות מתוך רשת החנויות המוכרת לו בשם זה נמצאת בפניו. נראה לי שראוי לראות במילה או בסימן SOHO  כשייכת למשפחת ה"מילים בעלות 'ניחוח אוניברסלי', אשר נתקשה מאוד לקבוע כי יכול אדם לנכס אותן לעצמו ולשלול אותן מן הציבור" כלשון השופט גרוניס בעניין שמש …".

סוף דבר, בית המשפט קבע כי המשיבות תימנענה משימוש בפירסומיהן בגופן (font) זהה לזה בו עשתה המבקשת שימוש לגבי סימנה עד היום, וכן לא תיכלל המילה Design בצמוד למילה SOHO (במאוזן או במאונך) כאשר היא תתנוסס על המרכז המסחרי או בצמוד או בסמוך לו. בנתון להוראה זו, ובשים-לב לשיקולים דלעיל, קבע בית המשפט כי כי דין התביעה שבהמרצת הפתיחה, על כל עילותיה, להידחות. המבקשת חוייבה בהוצאות משפט וכן שכ"ט עו"ד בסך 34,000 (שלושים וארבעה אלף) ₪.

הפוסט פורסם במקור באתר דינMeet – בלוג הדוקטורט של הפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה.

[1]. ראו אתר ynet מיום 13.3.06.

[2]. ה"פ 13408-02-14 קולקשן סוהו, נ' אלקטרה נדל"ן בע"מ,  בן אפרים ובניו  (כבוד השופט הבכיר גדעון גינת, בית המשפט המחוזי בתל אביב).

[3] http://elyon1.court.gov.il/files/09/360/078/s03/09078360.s03.htm