שאלת השימוש ההוגן בעידן הפוסט מודרני וקו הגבול בין השראה לבין העתקה הינה לעיתים שאלה שאינה פשוטה בדיני זכויות יוצרים.

טענות בדבר הפרת זכויות הועלו עוד בשנות ה-40 כנגד קומיקאי ידוע אחר, גראוצ’ו מרקס, על ידי אולפני “האחים וורנר” אשר דרשו ממנו להחליף את שם סרטם של האחים מרקס “לילה בקזבלנקה” בשל הדימיון בשם לסרט “קזבלנקה”. לכך הגיב גראוצ’ו מרקס במכתב הבא:

“האחים וורנר היקרים.
הופתעתי לקבל היום בדואר מכתב איום האוסר עלי לקרוא לסרטנו הבא “לילה בקזבלנקה” בטענה שהוצאתם לפני ארבע שנים סרט בשם דומה, בכיכובם של האמפרי בוגארט ואינגריד ברגמן. מתברר שיש יותר מדרך אחת לכבוש עיר ולהחזיק בה כאילו הייתה שלך. לדוגמה, עד שהתחלנו לשקול את הסרטת הסרט הזה, לא היה לי מושג שהעיר קזבלנקה שייכת באופן בלעדי לאחים ורנר……
לומר את האמת, אני לא בטוח שאני מבין את הגישה שלכם. אפילו אם בכוונתכם לשוב ולהקרין את “קזבלנקה” דווקא השנה, אני משוכנע ששוחר הקולנוע הממוצע יספיק להבחין בעוד מועד בין אינגריד ברגמן ובין הארפו….אתם טוענים שקזבלנקה שייכת לכם וכי אסור לאיש זולתכם להשתמש בשם הזה בלי רשותכם. מה בנוגע ל”אחים ורנר”? האם גם השם הזה שייך לכם? נניח שיש לכם זכות להשתמש בשם ורנר, אבל מה בנוגע לאחים? מבחינת מקצועית, אנחנו היינו אחים הרבה לפניכם. אנחנו ערכנו סיבובי הופעות בשם “האחים מרקס” כאשר עוד לא ידעתם מה זה סרט…”.

אלא שעניין זה מעלה לדיון שאלות רציניות בדבר יצירה בעידן הפוסט מודרני והיקפן הראוי של זכויות יוצרים בעידן הדיגיטלי.
מטרת דיני זכויות היוצרים הינה לתמרץ את היצירה ואת יוצרה על מנת להרבות ולגוון את עולם הביטויים. לכן, העתקה של יצירה מוגנת בזכויות יוצרים, מהווה הפרה של זכויות היוצר, והיא עשויה לזכות את היוצר במגוון סעדים.
יסוד מרכזי של דיני זכויות היוצרים הינו דרישת המקוריות, אשר הוגדרה בפסיקה כ”לב ליבו של חוק זכות יוצרים”. עיקר הדרישה הינה כי היצירה לא הועתקה מאחר, וכי מקורה במי שטוען להיות יוצרה. במובן זה, דיני זכויות היוצרים שונים מדיני הפטנטים למשל, ואינם מהווים זכות מונופוליסטית. כך למשל, ככל ששני יוצרים יצרו יצירה זהה, מבלי שהיה ביניהם קשר, או אפשרות גישה, הרי שהיצירה של כל אחד מהם תזכה להגנת המשפט.
מאידך, על החוק ליצור איזונים בין הזכויות המוענקות ליוצר ביצירתו לבין האינטרס הציבורי המאפשר מרחב יצירה רחב ככל שניתן עבור יוצרים עתידיים. זהו ביטוי לרעיון הקידמה או מטפורת “רומן השרשרת” של רונלד דבורקין, שכן כידוע יצירה אינה מתבצעת בחלל ריק וכל יוצר מתבסס במידה מסוימת על יצירות של קודמיו. כך למשל, זכות יוצרים אינה מגנה על רעיונות. מעבר לכך, לצד האיסור לעשות שימוש ביצירה מוגנת, חוק זכות יוצרים קובע את הגנת השימוש ההוגן, הנובעת מההכרה כי לעיתים, עלינו להשתמש לא רק ברעיונות קודמים, אלא אף בביטויים קיימים. השימוש ההוגן מבקש לאזן בין הזכויות המוקנות ליוצר מכוח דיני זכויות היוצרים, לבין הזכות החוקתית של חופש הביטוי. כך למשל, קובע החוק כי שימוש הוגן ביצירה מותר למטרות כגון אלה: ביקורת, סקירה, דיווח עיתונאי הבאת מובאות או הוראה ובחינה על ידי מוסד חינוך, כאשר בית המשפט בוחן שיקולים שונים בבואו להכריע האם אכן מדובר בשימוש הוגן.
כלל זה, מאפשר התפתחותם של אסכולות וזרמים באמנות ובתחומי יצירה נוספים. צמיחת אסכולות אמנותיות שונות, דוגמת אימפרסיוניזם, קוביזם וסריאליזם התפתחו תוך שימוש ברעיונות של אסכולות קודמות. בדומה לכך, בתחום המוסיקה, סגנונות מוסיקליים שונים, לרבות ג’אז ובלוז, נשענים על הליך של חיקוי ו”שאילה” מיצירות אחרות.
בית המשפט העליון (השופט שלמה לוין) קבע בפרשת הרשקו נ’ אוורבוך עוד בשנת 1981 כי : “…בהיבט רחב אין שום דבר מקורי, אלא כל המצאה או ‘רעיון’ הם פיתוח של המצאה או ‘רעיון’ קודמים; השאלה בכל מקרה היא, אם בפועל הוסיף פלוני משהו מקורי משלו ל’רעיון’ או ל’יישום ‘ קודם.. או שהוא העתיק בדרך מוסווית מה שעשה אחר, בלי שבפועל הוא יצר משהו מקורי משלו…”.
אלא שהשאלה איפה עובר קו הגבול בין שימוש לגיטימי במאגר התרבות לצרכי דיאלוג ושיח לבין העתקה שאינה לגיטימית, הינה מהשאלות הקשות בעידן הדיגיטלי והפוסט מודרני.
אחת השאלות המרכזיות אשר בית המשפט בוחן בבואו להחליט האם מדובר בשימוש הוגן, היא השאלה האם השימוש שנעשה הינו שימוש “טרנספורמטיבי”, במובן זה שהוא עושה שימוש ביצירה הקודמת על מנת ליצור טרנספורמציה ולהוסיף ביטוי חדש שלא היה קיים קודם לכן, בעל מסר או תכלית השונים מאלה של היצירה המקורית. פרודיה למשל הינה דוגמא לשימוש טרנספורמטיבי, בהוסיפה לה ביטוי חדש.
ראוי לציין בהקשר זה כי עידן ה Web2.0 -הפך את המשתמש הפסיבי למפיק פעיל של תוכן ולמעצב חוויית משתמש אולטימטיבית. הרשת הופכת את תהליך היצירה לסביבה עשירה ואידיאלית לפעילות חברתית המספקת ליוצרים דרך חדשה להבעה עצמית ולמעורבות ((engagement. הליך היצירה החדש של היוצר המרושת מאפשר צורה של ביטוי עצמי, מרחב לשיתוף ויצירת אינטראקציה, מקום לתקשורת עם הקהילה לצד יכולת לצבור פופולאריות עצומה, והוא נעשה פעמים רבות תוך שימוש ביצירות קיימות.
פיקסו אמר פעם: ״אמן טוב מעתיק. אמן מעולה גונב״. אלא שמלומדי משפט שונים טענו כי ההנחות המסורתיות והרווחות כיום של דיני זכויות היוצרים, מניחות דיכוטומיה בין העתקה ויצירתיות, וכי שאילה היא במהותה אינה אתית ליצירתיות ולחדשנות וכי יצירות הזכאיות להגנה תמיד נוצרות באופן עצמאי. לשיטתם, הנחות אלה מסרבות להכיר בשימוש בחומרים קיימים לצורך פיתוח יצירות חדשות העשויות לתרום ליצירתיות. כך למשל, פרופ’ Arewa עמדה בהרחבה על השימוש שנעשה ביצירות קיימות במסגרת תרבות ההיפ הופ, לצד צורות נוספות של יצירות פוסטמודרניות, יצירות מסוג לקיחה (appropriative) מעצם טבען, והדגימה כי תרבות ההיפ הופ הראתה כי קיים ערך אמנותי מובהק בשילוב יצירה קיימת ביצירה חדשה.
יש לציין כי הקונספט של רקונטקסטואליזציה אינו חדש והוא הופיע עוד עם עבודותיהם החלוצות של מרסל דושאן The Urinal (1917) והקולאז’ של Kurt Schwitters (1918). בעבודות אמנות אלה הקונטקסט הינו מרכזי: המשמעות של חפץ אייקוני משתנה על בסיס הסמיכות שלו לחפץ אחר. המשמעות היא קונטקסטואלית, במקום אבסולוטית, ויכולה להתקיים סימולטנית ברמות אחדות.
במקרים רבים, יצירות של אמנות פוסט מודרנית נוצרות תוך שימוש (לעיתים מופגן) ביצירות קודמות, בתוספת מניפולציה קטנה: כך לדוגמא אנדי וורהול העתיק ציורי עטיפות של מרקי קמפבל, תוך שהגדיל אותם, העביר אותם מתלת מימד לדו מימד וחתם את שמו על היצירה. בכך, ביקש וורהול לצקת תוכן ומשמעות חדשים ליצירה המקורית: קופסאות המרק ייצגו את תופעת האוכל המהיר ואת הנטייה האמריקאית לאינסטנט ולהתייעלות. בדומה לכך, האמן הידוע ג’ף קונס נוהג לפסל פסלי ענק, המבוססים על תצלומים שצילמו יוצרים אחרים, מבלי לקבל את הסכמתם. באחד המקרים פיסל פסל המבוסס על גלויה שהראתה זוג מחזיק בשרשרת של גורי כלבים שרק נולדו, והציג אותו במסגרת תערוכה שקרא לה “תערוכת הבנאליות”, ובכך ביקש ליצור משמעות שונה, אך ביהמ”ש קבע כי המדובר בהפרת זכות יוצרים. לעומת זאת, בפרשת Blanch V. Koons בית המשפט קבע כי שימוש שעשה האמן ג’ף קונס בחלק מהתמונות ממגזין אופנה בקולאז’ / תמונה, מהווה “שימוש הוגן”, הואיל וקונס התכוון לתווך משמעות חדשה לקהל. בדומה, השפם שצייר הצייר מרסל דושאן על העתק של יצירת המונה ליזה יצר טרנספורמציה בהופכו את המונה ליזה לגבר. אגב, גם בהקשר הספציפי של שימוש בבובות, ביהמ”ש בארה”ב קבע בעבר כי שימוש בדמותה של הבובה ברבי (Barbie) מהווה שימוש באלמנט אינטגרלי לשפה התרבותית ועל כן מהווה הוא שימוש הוגן.
בדומה לכך, גם בתחום המוזיקה, התפתחו סגנונות מוסיקליים העושים שימוש בדגימה (סימפול), אשר פירושה שימוש בקטע של הקלטה או יצירה קיימת בתוך הקלטה חדשה , על פי רוב תוך הענקת משמעות חדשה. שימוש בהליך זה תרם ליצירתן של יצירות מוסיקליות מסוג חדש. שימוש בדגימות הפך לרווח ושימש כמרכיב אינטגרלי בז’אנר ההיפ הופ אשר צמח בשנות השמונים, ואשר התאפיין בשימוש חוזר בדגימות כחלק מהליך היצירה, ואולם כיום השימוש בדגימות מהווה חלק אינטגרלי עבור סגנונות מוזיקלים מגוונים. מעבר לאפשרות הטכנית לשלב מקטעים מיצירות קודמות, הרי שאמנים ויוצרים שונים, התייחסו לשימוש בסמפלר ככלי נגינה חדש. כך למשל RZA, חבר ההרכב וו-טאנג קלאן, מתאר את הסמפלר כ Painter’s Pallete- , כלומר ככלי המאפשר לערבב וליצור מיקס של צבעים וטקסטורות קוליות, במקום “מכונת הזירוקס” שבה חלקים משמעותיים ומזוהים של תקליטים קיימים משמשים כבסיס ליצירה חדשה, ולעיתים תכופות כהקשר תרבותי מסויים; והמוסיקאי Chuck D מלהקת הראפ הידועה “פאבליק אנמי”, משתמש בכך כדי ליצור קולאז’.
יש לציין כי קולאז’ים מסוג זה הופכים לרווחים יותר ויותר, ולדרך שבה אנשים יוצרים כיום ומתקשרים בחברה בת זמננו. יתרה מזו, תרבות הרמיקס מתרחבת והיא מהווה צורת הבעה הנוצרת כיום מערבוב צלילים על אימאג’ים, וידאו על טקסט, טקסט על צלילים או כל שילוב של אלה על מנת ליצור יצירה חדשה.
ג’יימס בויל, אשר טבע את המונח Cultural environmentalism , עמד על כך שיצירות מסוג אמנות נטילה (APPROPRIATION ART) , לצד מוסיקה מסוג ראפ, העושה תכופות שימוש בדגימות מתוך יצירות קודמות, כמו גם הטכנולוגיה הדיגיטלית – אפשרו לאנשים “רגילים” להפוך לחלק מהתהליך היצירתי, ולנוע מחיים של “צרכן”, אל עבר חיים שבהם יכול כל אחד ליצור משהו חדש.
נדמה כי בתי המשפט התקשו בעבר להבין את מהות היצירה הפוסט מודרנית. בישראל, בשנת 1993 פסק בית המשפט העליון בפסק דין מנחה בסוגיית השימוש ההוגן, כי השימוש שעשה דודו גבע בדמותו של דונלד דאק, שאצל גבע הפכה ל”מובי דאק” (בצירוף של כובע טמבל, על מנת להעניק לה צביון ישראלי), מפרה את זכויות היוצרים של חברת דיסני. נשאלה השאלה האם בית המשפט מבין תרבות פוסט מודרנית המתבססת על ציטוט ודיאלוג תרבותי.
עו”ד אביגדור פלדמן אשר ייצג את דודו גבע תיאר בעבר בבלוג שלו “שירה מקומית” את ניסיונו להסביר לביהמ”ש תרבות זו:”…ניסיתי בעזרת חוות דעת של מנחם פרי חוקר הספרות וזיווה בן פורת ראש המכון לפואטיקה וסמיוטיקה במכון פורטר, להסביר לשופטים מה היא אמנות פוסט מודרנית, מהו ציטוט, מהו ריפרור, מה הם אייקונים תרבותיים המשייטים במרחב התרבותי, אמרתי אנדי וורהול, אמרתי סינדי שרמן, אמרתי פופ ארט והשופטים אמרו בההההה…”.
נדמה כי עם התפתחות הטכנולוגיה, הפופולאריות של תרבות הרמיקס והגידול במספרם של יצירות טרנספורמטיביות, יידרשו בתי המשפט תכופות יותר לחוות את דעתם ביחס לשאלה כיצד ראוי להתאים את דיני זכויות היוצרים לסוג יצירות זה, והאם נדרשת המשגה שונה של תהליך יצירה שכזה, בין היתר, הואיל ודיני זכויות היוצרים לא מעוצבים רק על ידי הקונספט של היוצר אלא הם כוח חשוב בעיצוב מושג ה”מחברות” והם משרטטים קווי גבול סביב צורות ראויות של יצירה תרבותית.