בפסק דין שניתן על ידי בית המשפט המחוזי בת”א בעניינה של בר רפאלי לפני מספר שנים (בר רפאלי נ’ סאני תקשורת ואח’), נדונה, בין היתר, סוגיה מעניינת אשר לא נדונה תכופות בבתי המשפט בישראל: זכות הפרסום של סלבריטאים.
התביעה הוגשה על ידי רפאלי, אשר שימשה כפרזנטורית של חברת סאני, יבואנית בלעדית ומפיצה בישראל של המכשירים הסלולריים מתוצרת סמסונג, בסמוך לאחר ההסכם שנחתם בין הצדדים בשנת 2006, לצורך קידום סדרת הטלפונים הדקים של סמסונג. בתביעה זו טענה רפאלי לפגיעה ולהפרה בוטה של זכויותיה, חדירה לפרטיות ופגיעה במוניטין.
שימוש בדמותו של ידוען מחייבת הסכמה על מדיות הפרסום
בין היתר, טענה רפאלי, כי בנוסף לסרט הפרסומת, עליו הוסכם בין הצדדים, היא צולמה, ללא ידיעתה וללא הסכמתה, ל”סרט נוסף” (“Making off”), אשר הועבר “בשידור חי” באינטרנט. כמו כן, טענה כי חברת סאני עשתה שימוש במדיה נוספת (קולנוע), וזאת מעבר למדיות אשר סוכמו בהסכם שנערך בין הצדדים, וזאת לאחר הוספת המילה “וקולנוע” בכתב יד על גבי ההסכם, על ידי חברת סאני, בהתייחס לשימושים שהותרו לחברה.
השופט אבי זמיר קבע ביחס להקרנת סרטון הפרסומת גם בבתי הקולנוע, כי: “מדיית הקולנוע לא ‘עלתה על השולחן’ ולא נכללה במפורש בהסכמות שגובשו במשא ומתן; היא גם לא נכללה בנוסח המודפס של ההסכם”. בית המשפט קבע כי בתוספת האמורה בכתב יד, לא היתה כוונת מרמה או הסתרה, מצד סאני, אלא שראוי היה להפנות את תשומת ליבה של רפאלי לתוספת זו באופן מפורש, ובכל מקרה אין בכך לשלול את הקביעה כי הפרסום בקולנוע לא הוסכם במפורש, ולא תומחר במסגרת התמורה החוזית.
ביחס לשידור החי באינטרנט, קבע בית המשפט כי: “אין מחלוקת, שבתקופה הרלוונטית, שידור חי ‘און ליין’ ברשת האינטרנט היה בגדר חידוש טכנולוגי, וכלל לא היה נפוץ. לאור זאת, מטבע הדברים, לבר ולאמה לא הייתה מודעות ממשית לאפשרות הצילום הרציף המשודר בשידור חי, ללא עריכה וללא מתן אישור מראש…והדעת נותנת שככל שמדובר בעניין חדשני וראשוני, כך גם גוברת חובת הגילוי ומתרחב היקפה”. שידור זה, הגם שבוצע מתוך כוונות טובות, בהתלהבות מקצועית, וללא כוונת זדון או תרמית, נעשה ללא עיגון בחוזה שבין הצדדים, וללא קבלת הסכמתה של רפאלי מראש, וללא שידעה או הבינה שכך הם פני הדברים בשטח.
בית המשפט: סאני תקשורת תפצה את רפאלי ב-400 אלף שקלים

 

על בסיס קביעות אלה, ומכוח העילות הרלוונטיות בתיק, הקשורות לעשיית עושר ולא במשפט ולזכות הפרסום, נקבע כי חברת סאני תקשורת (1994) בע”מ, תשלם לדוגמנית בר רפאלי סך של 400,000 שקלים בתוספת 150,000 שקלים הוצאות משפט. תביעה שכנגד שהוגשה כנגד רפאלי, בגין הפגיעה בקמפיין ולשון הרע, נדחתה.
על זכות הפרסום ושימוש בדמותם של ידוענים
בית המשפט עמד בפרשה זו על השימוש בדמותם, קולם ושמם של ידוענים, כנכס הזכאי להגנה, וקבע כי:
“דמותם של דוגמנים, קולם, גופם ושמם הם נכסיהם הפרטיים, ואיש אינו רשאי לעשות בהם שימוש מסחרי, שלא בהסכמתם וללא תמורה. נכסים אלה זכאים להגנה. לכל דוגמן או דוגמנית, גם אם הם בוחרים לחשוף את עצמם לפרסום כלשהו, יהא הנרחב או החושפני ביותר, במדיה כזו או אחרת, יש זכות שלא ייעשה שימוש בנכסים פרטיים אלה מעבר למה שסוכם וללא הבעת רצון מפורש מצדם. גם חריגה מהסכמות קיימות, בדבר היקף השימוש המותר בנכסים אלה, תהווה פגיעה בהם, פגיעה המצדיקה פיצוי כספי”.
בהקשר זה יצוין כי סעיף (6)2 לחוק הגנת הפרטיות, תשמ”א-1981 קובע כי: שימוש בשם אדם, בכינויו, בתמונתו או בקולו, לשם רווח, מהווה פגיעה בפרטיות. יחד עם זאת, בעולמנו כיום, בו הפך הפרסום ומעמד ה”סלבריטאים” לנכס כלכלי של ממש, הוכרה זכות הידועה כ”זכות הפרסום”, אשר מגנה על אינטרס קנייני, שהינו לעיתים כלכלי גרידא. זכות זו אומצה בישראל על ידי בית המשפט העליון בפרשת מקדונלד (אלוניאל בע”מ נגד אריאל מקדונלד).
זכות זו נדונה במספר פסקי דין בשנים האחרונות. כך למשל בפסק הדין בעניין “דוד הכי טוב” (דוד ‘הכי טוב’ דבש נגד אדלר חומסקי ורשבסקי), הגיש דוד דבש תביעה בגין שימוש בשמו, בכינויו, בסיפוריו ובדומות במסגרת קמפיין פרסומי של חברת “אישי ישיר”. נקבע כי בנסיבות של שימוש לא מוסכם בשמו, בדמותו או בקולו של אחר, העילות הרלוונטיות הן העילה של עשיית עושר ולא במשפט והעילה של הפגיעה בזכות הפרסום, וכי כאשר מדובר בזכות, שבאופן תיאורטי ניתנת לרכישה בדרך לגיטימית, הרי שיש לבסס את קביעת הפיצויים על קריטריון “שווי השוק”. במקרה זה נפסק פיצוי בסך של 400,000 שקלים.
בדומה לכך, בפסק דין שניתן לפני כשנה בעניינו של “יובל המבולבל” (יובל שם טוב ואח’ נ’ בז’ה וו הפקות בע”מ ואח’), נדון נושא פגיעה בדמותו של האמן, וזאת כתוצאה מפרסום דמותו על גבי שלטי חוצות, במסגרת קמפיין לקידום מכירת בקבוקי תינוקות, וזאת ללא קבלת הרשאה ממנו לשימוש מעין זה. על אף שבפסק דין זה קבע בית המשפט פיצוי בסך של 200,000 שקלים בעילות אחרות, נדמה כי זכות הפרסום והשימוש המסחרי בדמותו של האמן, מרחפת מעל פסק הדין, והיא ראויה היתה להיכלל בו.
לפיכך, ולאור ההתפתחויות הטכנולוגיות הרבות, נדמה כי בכל מקרה של שימוש בנכסים מעין אלה, ראוי להסדיר עם בעל הזכויות ו/או “הסלבריטאי” שבדמותו מבקשים לעשות שימוש, את היקף השימוש המדויק, הכוללת התייחסות מדויקת לפלטפורמות הטכנולוגיות ולמדיות השונות הנכללות בגדרי ההסכם. עם זאת, לאור ריבוי ה”סלבריטאים” וצמיחתם בתרבות המודרנית, סביר להניח שנראה מגמה גוברת של תביעות בעילות של הפרת זכות הפרסום.